Le Collège Français d’Echographie Fœtale a réuni les praticiens
français de l’échographie anténatale en mai dernier pour étudier
plus particulièrement le diagnostic des malformations des membres.
L’un des thèmes abordés était clairement la montée des procès
intentés aux échographistes par des parents d’enfants nés
malformés « malgré » les échographies réalisées .
Intuitivement très sensibilisé à ce sujet, l’auditoire fut
convaincu que le fond du problème concernait in fine l’opposition
entre le droit à la vie de l’enfant et le « droit » des parents à
l’avortement.
Le problème est en effet redoutablement simple : la plupart des
malformations du fœtus décelables par échographie n’étant pas
susceptibles d’interventions utiles in utero, les parents viennent
se plaindre non pas d’avoir perdu une chance de traitement mais
d’avoir perdu la possibilité d’avorter.
Rappelons que, depuis la loi Veil de 1975, l’article L162-12 du
Code de la Santé Publique dispose que « l’interruption volontaire
d’une grossesse peut, à toute époque, être pratiquée si deux
médecins attestent, après examen et discussion, que la poursuite
de la grossesse met en péril grave la santé de la femme ou qu’il
existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint
d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme
incurable au moment du diagnostic ».
La responsabilité : 3 conditions
On peut se demander en effet si la jurisprudence actuelle répond
suffisamment aux graves questions qui se posent en ce domaine.
1ère condition : la faute
La première condition de la responsabilité, c’est la faute : par
exemple, avoir omis de prescrire un test sérologique de rubéole,
avoir mal analysé les résultats d’un examen en considérant qu’il
n’existait pas de risque de trisomie 21, n’avoir pas informé la
mère de la marge d’erreur qui subsiste dans les résultats d’un
test ou d’une amniocentèse. La faute sera recherchée en fonction
des devoirs incombant au médecin, de l’intention exprimée par les
parents de recourir à une interruption de grossesse en cas de
révélation d’une malformation, de la qualité des examens. Le
médecin est d’autant plus exposé à voir sa responsabilité
recherchée qu’il existe une véritable incitation à pratiquer un
diagnostic prénatal remboursé par la sécurité sociale (en matière
de recherche de trisomie 21 par exemple) et que la société s’est
engagée dans la voie de proposer, sinon d’imposer, une « norme
eugénique ».
2nd condition : le préjudice
La deuxième condition de la responsabilité est le préjudice. Il
est évident : le handicap, la malformation constituent toujours un
préjudice pour l’enfant et pour ses parents.
3ème condition : faute et préjudice
Mais encore faut-il qu’il y ait un lien entre la faute et le
préjudice : c’est sur cette troisième condition de la
responsabilité que porte le débat. Les médecins (et leurs
compagnies d’assurances) ont tendance à considérer que, même s’ils
ont commis une faute, l’infirmité n’est pas leur fait : « un
enfant naît comme il naît. Ce n’est pas l’ échographie qui a créé
la trisomie ou la main manquante du fœtus. » (Pr Nisand).
Mais ils omettent ainsi une donnée essentielle de la discussion, à
savoir l’élément légal. Car c’est la loi (a.L162.12 du code de la
santé publique) qui autorise expressément l’interruption
thérapeutique de grossesse lorsqu’ «il existe une forte
probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection
d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du
diagnostic ». Or la faute du médecin est de nature à priver la
mère de la « chance » de « bénéficier » de cette possibilité
d’interrompre sa grossesse.
Un préjudice : pour qui ?
Mais qui peut s’en plaindre : les parents uniquement, ou l’enfant
également ?
Pour les parents, le Conseil d’Etat (14 février 1997) et la Cour
de cassation (26 mars 1996) sont d’accord pour considérer que la
faute du médecin est la cause directe de leur préjudice puisque
sans la faute l’enfant ne serait pas né et qu’ils n’auraient pas
eu à subir les conséquences du handicap.
Mais ces juridictions suprêmes paraissent être d’avis opposés sur
le préjudice subi par l’enfant. Selon le Conseil d’Etat, son
préjudice (en cas de trisomie 21) est inhérent, non à la faute du
médecin, mais à son propre patrimoine génétique et ne lui ouvre
donc pas droit à réparation. Au contraire, pour la Cour de
cassation, le préjudice de l’enfant ne peut être envisagé sans
tenir compte de l’intention des parents et de la faute du médecin.
Le droit à une réparation ?
En réalité aucune réflexion sur ce problème de responsabilité ne
peut être menée sans que soient préalablement posées les questions
suivantes : ces enfants et leurs parents ont-ils un droit à une
réparation particulière du seul fait que l’interruption
thérapeutique de grossesse est autorisée par la loi et qu’elle n’a
pu être effectuée par la faute d’un médecin ? Ou ne doit-on pas
plutôt leur appliquer simplement le régime général d’assistance et
de protection des handicapés ?
L’alternative ne doit pas être : l’avortement ou la
responsabilité. Il s’agit avant tout d’accroître la recherche en
vue de prévenir et de guérir ces affections d’une part et d’autre
part d’améliorer l’accueil et la prise en charge par la société
des personnes handicapées.
Opposition de droits …
Les réactions des parents « plaignants » à la naissance d’un
enfant malformé tenaient moins à la malformation elle-même qu’au
regard posé par les parents eux-mêmes sur le handicap en général
et à leur deuil non fait du désir d’un enfant parfait.
Les médecins responsables ?
La jurisprudence, si elle n’est pas encore explicitement fixée en
ce sens, s’oriente de plus en plus certainement vers l’accueil
favorable de plaintes de parents rendant les médecins au
diagnostic supposé insuffisant, responsables de la malformation de
l’enfant.
L’on fait alors peu de cas du lien de causalité ici défaillant,
rapport causal nécessaire et direct qui, en droit, doit en
principe impérativement relier la faute supposée au préjudice
allégué : le fait que le diagnostic ait été éventuellement erroné
n’est nullement la cause de la malformation de l’enfant. Condamner
de ce chef un médecin - ce à quoi tend donc la jurisprudence -
suppose ainsi d’admettre un double postulat, à savoir :
- techniquement, que le préjudice réside dans le fait de la
naissance de l’enfant malformé ;
- plus profondément, qu’il vaut donc mieux être avorté que né
malformé.
Les échographistes inquiets…
C’est peu dire que les participants se sont montrés vivement
choqués par ce double postulat et atterrés à l’idée que des
magistrats puissent l’admettre sans sourciller ! Ce fut l’occasion
pour nombre des praticiens présents de dénoncer, entre autres
points, les dysfonctionnements des fameuses « commissions
interdisciplinaires » (grandes divergences de décisions d’une
région à l’autre) mais surtout, globalement, leur dérive
eugénique.
Ce fut aussi l’occasion pour plusieurs, dont les responsables du
Collège, de dénoncer le rôle de « sélecteurs » (sic) eugéniques
qu’on tend ainsi à leur faire endosser et de s’inquiéter à ce
propos de la communication de leur profession vis-à-vis des
médias. Nombre de participants exprimait qu’ils n’avaient pas «
fait dix ans de médecine pour donner la mort ».
